最近几天，关于董宇辉与东方甄选的事件一直霸屏，而且每天都会有戏剧性的翻转，以至于我这小作文也不得不几易其稿。原本我是觉得小董同学这次很可能是回不去了，所以才有感于他网传的5亿元天价违约金，嗯，没错，拿着五位数的薪水操着九位数的心，虽然16号小董同学又跟俞老师愉快地出现在了直播间，但我这个心还是没放下，天价违约金的事儿还是得理一理，不然万一哪天，说不定我自己也可能被追个更天价的违约金呢（无限期待中……）。

对小董同学这个天价违约金感兴趣，一方面是因为小董同学是迄今所有的KOL中，我唯一还能看两眼的，而且感觉也还不错，都是农家出身一路打拼（只不过他成功了），虽然也有团队去包装他，但是他似乎有很多包装掩饰不住的真诚（跟我差不多……），最主要的，人家文采确实好，出口成章，有确实比我强很多的文化底蕴（……）；另一方面呢，原本还是比较喜欢新东方的，也喜欢俞老师，毕竟同为校友（只不过他也成功了），早年也不遗余力把自己的孩子以及别人家的孩子介绍到了新东方上课也算是给俞老师投了资……，但是到了东方甄选这一代，发现新东方包括俞老师的资本味越来越浓了，如果小董身背五亿元天价违约金属实，便是一个明显的例证，我想像不出东方甄选给自己的KOL设定5个亿违约金的逻辑是什么，当然，这两天我仔细看了看东方小孙以后，也稍微有点释然了，那种治下，似乎离谱即正常。

总之，离谱的事情我们少做点，下面说点多少靠谱的，那就是正题，如果小董同学与东方甄选之间真有5个亿的违约金条款，如果小董同学真的离东出走了，如果有人真的肯给小董同学掏这5个亿（我觉得小董同学可能跟我一样掏不起……），那这钱该不该掏？

这个问题其实包含两个维度。

第一个是违约金条款的效力

我们首先考虑如果董、东之间真有这样的违约金条款，那么这样的条款真的有效吗？

我们首先可以肯定的是董、东之间应该属于劳动关系，如此，则违约金应该是劳动合同内容的一部分。《劳动合同法》第二十二条第二款规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十三条第二款规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十五条则规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。而《劳动法》第十八条也规定“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同……”。

综合上述，我们可以确定，基于董、东之间的劳动关系，可以给小董同学设定违约金的情形只有两种：一是设定服务期，也就是小董提前跳槽；二是违反竞业限制规定。除此之外的任何设定其违约金的行为，都应当是违法和无效的。

再循上展开，如果该违约金系于服务期之上，也就是因为小董同学单方擅自终止劳动合同，未达双方约定的服务期限而产生的违约金，这从法律上是可以的。但是，继续看《劳动合同法》的二十二条第二款的规定“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。也就是说，这种情况下虽然可以设定违约金，但是还要以用人单位提供了培训并支出了培训费用为前提，如果东方甄选并没有对小董同学进行培训（小董这人设感觉还真不是东方甄选培训出来的，东方甄选的培训成果应该是东方小孙），那自然谈不上违约金的问题。即便是培训了并且投入了培训费用，那违约金也不应超过设定服务期剩余部分的摊销比例。在我们未见东方甄选重大事项及重大支出公告中有花巨资培训小董同学的情况下，基本可以断定这个培训费用是没有或者是可以忽略的。

由此可见，基于培训服务期，以小董同学提前跳槽为由让其背负5亿违约金那是相当不靠谱的。

再来看第二种情形，也就是如果东方甄选给小董同学设定了5亿元的竞业限制违约金，小董同学离开东方甄选，东方甄选以其违反竞业限制为由主张该违约金，是否有效呢？

一般来说，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

首先，根据《劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，原本按此前报道，小董同学还没混到个高管身份，也不属于高级技术人员，勉强只能算到“其他”里面了（这个跟我差不多，我们在填各种职业和身份类别的时候，一般都会快速勾选最后那一项“其他”），但今早一觉醒来，小董同学已经有了“高级合伙人”的头衔，其被纳入到竞业限制的行列已经是板上钉钉的了。

如此下来，那核心有争议的我个人认为就是如果小董同学离开东家去了罗前同事或者强哥那里，又或者是自己带领一千多万粉丝（再定稿的时候已经超过两千万了）去创业，算不算违约呢？《劳动合同法》第二十四条第二款“前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务……”基本指明了竞业限制的领域，简单来说就是到东家的同行，或者自己干跟以前在东家一样的业务。实话说，我个人对于这种主播的竞争关系还是倾向于严格认定的，到竞争公司继续直播我个人倾向于是明显属于竞业限制范围的，但如果自己单飞创业的，而且其产品、渠道显著区别于此前，或者至少未利用原东家的客户、渠道等现有资源的，以不属于竞业限制为宜，毕竟个人自谋出路混口饭吃也不容易，只可惜这种情况在司法实践中还是会被打脸。小董同学无论是去他还是自立，大概率都将受到竞业限制约束，换句话说，这5个亿，至少东家可以给他发个律师函了，当然前提是他有了这行动，小董同学这不是又回来好好听话、好好干活了嘛。

所以，尽管这个事情没有发生，但是我们还得继续说下天价违约金的第二个维度，那就是这个违约金的金额，当然，这个问题的前提，还是需要东家在小董同学离职后能按月支付竞业限制补偿金。

先把这个问题归纳一下，那就是假设小董同学违反了竞业限制条款，东家也确实设定了5个亿小目标，那小董同学是不是就必须付这5个亿呢？这实际就是涉及违约金调整机制的问题，很遗憾，在劳动合同领域，法律并未明确赋予违约金调整权，也就是没有明确规定违约金过高或者过低可以进行调整。

于是，我们的法律依据只能转移到其他法律体系中，《民法典》第五百八十五条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。不管我们有没有充分理由套用“举重以明轻”来主张可以适用该条来对劳动合同中约定的违约金条款进行调整，但司法实践中一直都是这样做的，所以简单来说，小董这5个亿，肯定是不用照单全付的，是可以要求调整的（小董当然是要求调低，但也不排除东家还要求调高……）。

那么，哪些因素会影响这个调整机制呢？毫无疑问，首当其冲的应该是实际损失，也就是说小董同学如果真去另立门户了，会给东家造成多大损失呢？这个问题其实又是争议很大，因为这个损失无法衡量（东家可能说无法估量），但如果严格按照法律规定和举证逻辑，按因果关系来衡量，这个损失确实是举不出来，主要的原因：一是参数指标无法准确确定，比如以掉粉量的话，我宁愿觉得跟孙大圣关系更大，天权同学次之；如果以销售额的话，也无法证明销售额的变化与小董同学的正相关；二是损失边界，其实这个损失往往更多的不是经济损失，而是声誉或者人气的损失，但是这些损失既属于间接的，又是不容易度量的。

基于上述的损失无法准确估量，影响调整的另一个因素可能就是小董同学的实际收入了，这个又有两个方面，一是在东家的收入，简单点说，如果小董同学在东家只拿七位数的年薪，你让他赔东家个九位数，那有点过了哈（虽然我们的判决也经常过）。但万一如孙大圣所言，小董同学年入九位数，那一个小目标也是有可能要出的；另一个因素就是收入差额因素，比如虽然当年在东家不受待见，一年只给到七位数，但跳槽到了罗前同事或者强哥那里，一下子变成了年入十位数（人家真这么许诺的），那可能这个违约金也少不了，一个小目标也是有可能的。

当然，上述两个维度的分析，都是基于属于真正的东家，也就是董、东之间形成劳动关系而言的。其实大部分MCN和KOL之间是非劳动关系，这种情况下的违约金，就可以直接适用上述《民法典》第五百八十五条了。这种情况我觉得比较有争议的在于金主有无权利为KOL设定竞业限制，特别是双方解除合作关系后，KOL是否还有竞业限制的问题，还是值得讨论的，但鉴于目前没有一位这样的KOL让我感兴趣，此处也就懒得展开了。

最后，还是回到董、东之间的这5个亿（真的很诱人也很吓人），假设昨天小董同学不回来，从此也不回来了，尽管基于此前我对俞老师的认知，他应该不会追着这个苦孩子去要，但是现在的东家，既然敢这么写，那也可能真的这么做，只是我觉得他们应该都不会真的认为可以从小董同学身上追回5个亿吧。明知不可为而为之，除了有管理、资本和商业的正常的、可以理解的考虑外，假设此传言为真，那可能就是一个企业文化的问题了。